Direktvermarktung in „stürmischen Zeiten“ – Teil 1: Strompreisschwankungen

Seit Mitte vergangenen Jahres reißt der Höhenflug der Börsenstrompreise nicht ab. Während sich der energieträgerspezifische Marktwert für Wind an Land in den letzten Jahren regelmäßig im Bereich von 3–4 ct/kWh bewegte, erreichte er im Dezember 2021 ein Allzeithoch von 16,077 ct/kWh. Dies entspricht einem Preisanstieg alleine in der zweiten Jahreshälfte 2021 von ca. 400 Prozent. Nimmt man das Jahr 2020 zum Maßstab, hat sich der Börsenstrompreis sogar verachtfacht.

Rückenwind für die klassische Direktvermarktung

Für einen Großteil der direktvermarktenden Windenergieanlagenbe-treiber ist dies ein Grund zur Freude. Denn regelmäßig orientiert sich das vertraglich vereinbarte Direktvermarkungsentgelt am energieträgerspezifischen Monatsmarktwert, so dass die Anlagenbetreiber direkt von den hohen Börsenstrompreisen profitieren können. Dementsprechend werden viele Anlagenbetreiber in den letzten Monaten keine Marktprämie mehr von ihrem Netzbetreiber bekommen haben.

Dennoch lohnt es, in dieser Situation noch einmal einen Blick in den Direktvermarktungsvertrag zu werfen. Gerade wenn Sicherheiten (z. B. Bürgschaften) für den Fall des Ausfalls des Direktvermarkters vereinbart wurden, sollte deren Höhe nun dringend überprüft werden. Da in Zeiten hoher Börsenstrompreise die gesamte Gegenleistung für den eingespeisten Strom allein vom Direktvermarkter kommt, ist auch das finanzielle Risiko bei Zahlungsunfähigkeit des Direktvermarkters ungleich höher. Je nach vertraglicher Vereinbarung ist Anlagenbetreibern zu empfehlen, den Direktvermarkter zur Aufstockung der Sicherheitaufzufordern oder sogar (erstmals) mit diesem Verhandlungen über die Stellung einer Sicherheit aufzunehmen.

Gegenwind für feste Direktvermarktungsentgelte

Wie so häufig ist des einen Freud des anderen Leid: Denn das Nachsehen haben aktuell vor allem Windenergieanlagenbetreiber, die noch Ende 2020 oder Anfang/Mitte 2021 längerfristige Direktvermarktungsverträge zu einem festen Vergütungssatz abgeschlossen haben. Dies betrifft zu einem großen Teil ausgeförderte Windenergieanlagen mit PPAs, aber auch geförderte Anlagen, die sich auf diese Weise längerfristig Sicherheit verschaffen wollten. Was zum damaligen Zeitpunkt ein fairer oder sogar guter Preis gewesen sein mag, entpuppt sich aktuell als wirtschaftlich nachteilig. Viele Betreiber stellen sich daher die Frage, ob sie sich vor-zeitig aus solchen Verträgen lösen können, um ihren Strom dann zu den aktuellen Börsenstrompreisen vermarkten zu können.

(Keine) Kündigungsmöglichkeiten

Gerade an dieser Stelle verheißen die gängigen Direktvermarktungsverträge oder PPA nichts Gutes, sind sie doch im Regelfall auf eine bestimmte Laufzeit angelegt, also befristet. Folge einer solchen Befristung – und damit die Kehrseite der beabsichtigten längerfristigen Planungssicherheit – ist aber üblicherweise der Ausschluss eines ordentlichen Kündigungsrechts – es gilt: pacta sunt servanda. Womit die unweigerliche Frage im Raum steht, ob die derzeit gleichsam explodierenden Börsenstrompreise einen Anlass für eine außerordentliche Kündigung bieten. Das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund, gesetzlich verankert in § 314 BGB, kann zwar vertraglich nicht abbedungen werden, greift aber letztlich nur in absoluten Ausnahmefällen und vor allem nur dann, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann.

Sofern nicht in extremen Ausnahmefällen die derzeit zu beobachtende Verschiebung des Preisgefüges von den Parteien einvernehmlich als Grund für eine außerordentliche Kündigung vereinbart worden ist, dürfte es auch hierauf gestützt nicht möglich sein, sich vorzeitig vom Vertrag zu lösen. Es ist schon fraglich, ob es dem Anlagenbetreiber schlechterdings unzumutbar ist, an dem Vertrag, der einen auskömmlichen, wenn auch im Zweifel nicht maximalen Profit verspricht, festzuhalten, zumal zu berücksichtigen ist, dass die Direktvermarkter gerade im PPA-Bereich nicht selten die zu liefernden Strommengen weit im Voraus zu festen Preisen verkauft haben. In jedem Fall aber begibt sich ein streitlustiger betroffener Anlagenbetreiber mit Blick auf die an dieser Stelle verlangte Einzel-fallgerechtigkeit am Ende in Gottes Hand oder auf hohe See.

Störung der Geschäftsgrundlage?

Weil auch andere Ansätze, etwa eine vereinzelt aus dem im EEG ver-ankerten Recht, jederzeit den Direktvermarkter wechseln zu können, hergeleitete Kündigungsmöglichkeit bei objektiver Betrachtung nicht erfolgversprechend sind, bleibt letzten Endes nur der Weg über die Anpassung des Direktvermarktungsvertrages wegen Störung der Ge-schäftsgrundlage. In rechtlicher Hinsicht handelt es sich bei dem in § 313 BGB verankerten Institut um eine Ausformung des Grundsatzes von Treu und Glauben und überdies um eine restriktiv auszulegende Ausnahmevorschrift. Auch hier hängen die Trauben also regelmäßig recht hoch. Vor allem vermittelt § 313 BGB nicht ohne weiteres eine Kündigungsmöglichkeit. Eine solche kommt vielmehr nur nachrangig und erst dann in Betracht, wenn eine Vertragsanpassung nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar ist.

Grundsätzlich berechtigt ist ein Anpassungsverlangen im Übrigen nur bei einer wesentlichen, schwerwiegenden Störung der Geschäftsgrund-lage, was abermals eine umfassende Beurteilung der Umstände des Einzelfalls und Zumutbarkeitserwägungen erforderlich macht. Die Rechtsprechung hat jedoch bereits ausgeurteilt, dass eine Erschütterung des Preisgefüges durchaus Anlass zur Anpassung der Geschäftsgrundlage sein kann – dies vor allem dann, wenn die mit ihr einhergehende Störung des Vertragsverhältnisses ein beträchtliches Ausmaß erreicht. Mit Blick auf den eingangs dargestellten explosionsartigen Anstieg der Preise an den Strombörsen und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sich die Marktwerte etwa für Windstrom in den vergangenen 10 Jahren mehr oder weniger fest eingefahren im Bereich zwischen 2 und 6 Cent pro Kilowattstunde bewegten, lässt es sich durchaus hören, hier von einem zur Anpassung der Geschäftsgrundlage berechti-genden Sachverhalt auszugehen.

Vorsicht ist die Mutter der Porzellankiste

Es bleibt allerdings dabei, dass der jeweilige Einzelfall und vor allem die jeweiligen vertraglichen Regelungen in den Blick zu nehmen sind. Ein Selbstläufer ist ein auf die derzeit recht hohen Strompreise gestütztes Anpassungsverlangen jedenfalls nicht. So dürfte es unter anderem darauf ankommen, ob sich die Strompreise auf einem hohen Niveau einpegeln und wie lange die Parteien über den Direktvermarktungsvertrag noch gebunden sind. Zudem spielt es eine entscheidende Rolle, ob das Risiko für preisliche Änderungen dem einen oder dem anderen Teil vertraglich zugewiesen worden ist. Mitunter haben die Parteien gerade die Schwankungen von Börsenstrompreisen vorhergesehen und diesbezüglich die Anpassung des Vertrages explizit ausgeschlossen. Spätestens an dieser Stelle bedarf es eingehender rechtlicher Beratung, um Schnellschüsse zu vermeiden, die den Anlagenbetreiber am Ende womöglich teuer zu stehen kommen. 

Dieser Beitrag wurde erstmals im BWE BetreiberBrief 1/2022 veröffentlicht. Hier kostenfrei anmelden.

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