Dies hat auch der Gesetzgeber erkannt und versucht, zunächst mit § 36k EEG 2021 etwas mehr Spielraum zu geben und insb. die Akzeptanz zu steigern, der eine Beteiligung von Kommunen bei Windenergieprojekten ermöglichte. Diese Regelung wurde inzwischen in den (neuen) § 6 EEG 2021 überführt, der darüber hinaus auch eine Beteiligung von Kommu-nen bei PV-Freiflächenanlagen ermöglicht.

Rahmenbedingungen: Verwaltungs- und Strafrecht

Eine der wichtigsten Schranken im Rahmen von verwaltungsrechtlichem Handeln ist das von der Rechtsprechung entwickelte Koppelungsverbot. Das Koppelungsverbot besteht grundsätzlich aus zwei Elementen: Zum einen darf durch einen verwaltungsrechtlichen Vertrag nichts miteinander verknüpft werden, was nicht ohnehin schon in einem inneren Zu-sammenhang steht. Es verbietet zum anderen, hoheitliche Entscheidun-gen ohne entsprechende gesetzliche Ermächtigung von wirtschaftlichen Gegenleistungen abhängig zu machen – es sei denn, erst die Gegen-leistung beseitigt ein entgegenstehendes rechtliches Hindernis. Insofern besteht einerseits das Gebot eines sachlichen Zusammenhangs zwischen vereinbarter Leistung und Gegenleistung sowie andererseits das Gebot der gesetzlichen Legitimation und Angemessenheit von Gegenleistungen.

Im Rahmen der Projektentwicklung können unter anderem die Aufstellung von Bauleitplänen (also Flächennutzungsplan und Bebauungsplan) oder die Erteilung einer Baugenehmigung erforderlich sein. Hier ist zu beachten, dass nach den gesetzlichen Regelungen auf die Aufstellung von Bauleitplänen kein Anspruch besteht. Ein solcher Anspruch kann auch nicht durch Vertrag unter Vereinbarung von Gegenleistungen begründet werden. Das gilt ebenso für die Änderung, Ergänzung und Aufhebung von Bauleitplänen. Eine Baugenehmigung ist demgegenüber zu erteilen, wenn dem Vorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegen-stehen. Insofern besteht hier ein Anspruch des Antragstellers, sofern die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Die Erteilung darf nicht von einer (zusätzlichen) Gegenleistung abhängig gemacht werden. Insofern sind Vereinbarungen, die im Zusammenhang mit der Aufstel-lung eines Bebauungsplanes oder der Erteilung einer Baugenehmigung stehen, enge Grenzen gesetzt. Bei einem Verstoß gegen das Koppelungsverbot sind die getroffenen Vereinbarungen/der geschlossene Vertrag nichtig und entfalten keinerlei Rechtswirkung. Ggf. empfangene Vorteile müssen zurückerstattet werden.

Die gemeindliche Beteiligung im Rahmen der Realisierung von EE-Projek-ten führt dazu, dass neben verwaltungsrechtlichen Bestimmungen auch verschiedene Straftatbestände, insbesondere das Korruptionsstrafrecht, beachtet werden müssen.

Die Korruptionstatbestände gelten spiegelbildlich sowohl für die beteilig-ten Amts- und Mandatsträger als auch für die beteiligten Personen auf der Gegenseite, wie z. B. Projektentwickler. Nach §§ 331 ff. StGB sind die Vorteilsannahme/Vorteilsgewährung und die Bestechlichkeit/Bestechung unter Strafe gestellt. Hintergrund dieser Regelungen ist der Gedanke, dass staatliches Handeln nicht käuflich sein soll. Strafbar ist aus Sicht des Amtsträgers u. a. das Fordern, sich Versprechen lassen oder Annehmen eines Vorteils für eine Dienstausübung.

Die beschriebenen Tathandlungen sind sehr weit zu verstehen. Hier ist schon ab der ersten Kontaktaufnahme mit der Gemeinde Vorsicht geboten. Allein das Angebot oder Inaussichtstellen eines Vorteils unterfällt regelmäßig dem genannten Tatbestand.

Ein Vorteil im Sinne dieser Regelungen ist jede Leistung, auf die kein An-spruch besteht und die die wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur per-sönliche Lage des Amtsträgers oder eines Dritten verbessert, was objektiv zu beurteilen ist. Ein solcher Vorteil kann prinzipiell alles sein – z. B. eine Zahlung, die Schenkung eines Gegenstandes oder eine Einladung im Rahmen der Projektentwicklung. Explizit nennt das Gesetz auch Dritt-vorteile. Das sind Vorteile, die nicht dem Amtsträger selbst, sondern einem beliebigen Dritten, also der Gemeinde oder sogar einer karitativen Einrichtung, zugutekommen.

Voraussetzung ist, dass der Vorteil „für eine Dienstausübung“ gewährt wird, und zwar bei künftigen Handlungen unabhängig davon, ob die Dienstausübung sodann tatsächlich durchgeführt wird. Dienstausübung ist grds. jede Tätigkeit, die ein Amtsträger zur Wahrnehmung der ihm übertragenen Aufgaben vornimmt. Die erforderliche Verknüpfung zwischen Vorteil und Dienstausübung bildet die sog. Unrechtsverein­barung. D. h. der Vorteil und die Dienstausübung müssen in einem gewissen Zusammenhang stehen. Es muss zumindest konkludent die übereinstimmende Vorstellung zwischen Amtsträger und Zuwendendem bestehen, dass der Vorteil im Gegenzug für die Dienstausübung gewährt wird. Es muss sich dabei um eine rechtlich nicht zulässige Verbindung von Vorteil und Dienstausübung handelt. Soweit also eine zulässige Verknüpfung vorliegt, die z. B. nicht gegen das Koppelungsverbot verstößt, legt dies zugleich nahe, dass keine Unrechtsvereinbarung im strafrechtlichen Sinne vorliegt.

Möglichkeiten nach dem EEG 2021

Um dieses Dilemma im Rahmen der EE-Projektentwicklung abzufedern und eine – durchaus gewünschte – Beteiligung der betroffenen Kommu-nen zu ermöglichen, wurde im Rahmen der EEG-Novelle zum 1. Januar 2021 § 31k EEG 2021 eingeführt. Ziel war es, eine Akzeptanzsteigerung und eine bessere Nutzung der Flächenpotentiale herbeizuführen.

§ 36k EEG 2021 ermöglichte die finanzielle Beteiligung von Kommunen im Zusammenhang mit WEA an Land. Im Rahmen der praktischen An-wendung der Vorschrift verblieben in der Branche allerdings zahlreiche Fragen. Im Übrigen ergab sich die Forderung, auch eine Beteiligungs-möglichkeit für PV-Projekte zu schaffen. Deshalb wurde mit der Juli-Novelle 2021 der neue § 6 EEG 2021 eingeführt, der eine Beteiligung von Kommunen sowohl für Wind- als auch PV-Anlagen ermöglicht. Es handelt sich um eine freiwillige Regelung, die für solche Anlagen gilt, die nach dem 1. Januar 2021 in Betrieb genommen werden, bzw. nach diesem Stichtag einen Zuschlag erhalten. Für Bestandsanlagen, die z. B. vor dem 1. Januar 2021 einen Zuschlag erhalten haben, ist eine Anwendung der Neuregelung ausgeschlossen und Beteiligungsmöglichkeiten sind anhand der allgemeinen Vorschriften zu bewerten.

Beteiligt werden können Gemeinden, die von der Errichtung der jeweiligen Anlage betroffen sind. Das sind bei WEA solche, deren Gemeindegebiet in einem Umkreis von 2500m um die Turmmitte liegt und bei PV-Anlagen die Gemeinde(n), auf deren Gebiet sich die Anlage befindet. Wenn hiernach mehrere Gemeinden betroffen sind, ist der Betrag aufzuteilen. 

Die Regelung gilt für WEA mit einer installierten Leistung von mehr als 750 kW, die eine Förderung nach dem EEG erhalten. In Bezug auf die nun-mehr ebenfalls erfassten PV Freiflächenanlagen findet keine Größenbegren-zung statt. Erfasst sind sowohl geförderte als auch ungeförderte Freiflä-chenanlagen, deren Strom also z. B. im Rahmen eines PPA vermarktet wird. Gezahlt werden darf insgesamt höchstens ein Betrag von 0,2 ct/kWh auf die tatsächlich eingespeiste Strommenge. Bei WEA wird darüber hinaus auch die fiktive Strommenge erfasst, die nach Anlage 2 für das Referenz-ertragsmodell berechnet wird.

Es handelt sich ausdrücklich um eine Zuwendung ohne Gegenleistung der Gemeinde. Die Vereinbarungen im Rahmen von § 6 EEG 2021 gelten nicht als Vorteil i.S.v. §§ 331 – 334 StGB, d. h. eine Strafbarkeit ist in diesen Fällen nicht zu befürchten. Die Vereinbarung muss – auch aus Transpa-renzgründen – schriftlich abgeschlossen werden. Neben den von § 6 EEG 2021 geforderten Inhalten gibt es noch weitere Aspekte, die in dem Ver-trag geregelt werden sollten. Inzwischen wurden hier unter Federführung des Bundesverbands Neue Energiewirtschaft e. V. (bne) entsprechende Musterverträge für Freiflächenanlagen erstellt und veröffentlicht. Die Vereinbarung kann bereits vor der Erteilung einer BImSchG-Genehmigung abgeschlossen werden. Für Freiflächenanlagen ist die Vereinbarung vor Erteilung der Baugenehmigung zulässig, allerdings nicht vor dem Be-schluss des Bebauungsplans für die Fläche. Auf diese Weise soll die Ent-scheidung der Gemeinde über den Bebauungsplan unbeeinflusst bleiben. Je weiter man sich von den normierten Voraussetzungen des § 6 EEG 2021 entfernt, desto eher besteht das Risiko einer Strafrechtsrelevanz. Insofern sind auch einseitige verbindliche Erklärungen, die vor dem Beschluss des Bebauungsplanes abgegeben werden, als kritisch einzuordnen.

Geförderte Anlagen können die geleisteten Zahlungen vom jeweiligen Netzbetreiber ersetzt verlangen. Diese Beträge werden über das EEG-Konto gewälzt. Für ungeförderte Freiflächenanlagen besteht diese Mög-lichkeit nicht, d. h. geleistete Zahlungen belasten die Projektkalkulation und sind bei der Bewertung der Wirtschaftlichkeit des PPAs und bei einer Projektfinanzierung zu berücksichtigen.

Nach § 105 Abs. 5 EEG 2021 stand zumindest der neue Teil der Regelung unter einem beihilferechtlichen Genehmigungsvorbehalt. Die Genehmi-gung der EU-Kommission wurde inzwischen erteilt, d. h. die Regelung kann nunmehr auch für Freiflächenanlagen angewandt werden.

Fazit

Im Zusammenhang mit Vereinbarungen mit der Gemeinde und dem An-bieten von „Gegenleistungen“ im Rahmen der Projektentwicklung ist be-sondere Vorsicht geboten. Das gilt sowohl aus Sicht der Projektentwickler als auch aus Sicht der Gemeinden. Es ist davon auszugehen, dass zukünftig alle Anlagenbetreiber von den Möglichkeiten des § 6 EEG 2021 Gebrauch machen werden. Für darüber hinausgehende Angebote besteht wie auf-gezeigt nur ein sehr schmaler Grat. Angesichts dieser Rahmenbedingun-gen ist es umso wichtiger, im Rahmen der Projektentwicklung auf eine ausreichende Kommunikation und Transparenz zu achten. Es kann darüber hinaus für Projektentwickler ratsam sein, z. B. in einem Compliance-Leitfa-den gewisse Eckpunkte für ein zulässiges Handeln festzuhalten.

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