§ 16b BImSchG – Konkrete Folgen für den Artenschutz

In den letzten Jahren waren die wohl größten Verzögerungen bei der Realisierung von Windenergievorhaben hauptsächlich der Prüfung der artenschutzrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen geschuldet. Um hier Abhilfe zu schaffen und trotz der geltenden strengen artenschutzrechtlichen Bestimmungen das Repowering zu beschleunigen und zu erleichtern, implementierte der Gesetzgeber im letzten Jahr in § 16b BImSchG spezielle Regelungen für Repowering.

Unveränderter Erfassungsaufwand – Modifizierter Prüfungsmaßstab

Nach dem neuen § 16 Abs. 4 BImSchG gilt nun: „Der Umfang der artenschutzrechtlichen Prüfung wird durch das Änderungsgenehmigungsverfahren nach Absatz 1 nicht berührt. Die Auswirkungen der zu ersetzenden Bestandsanlage müssen bei der artenschutzrechtlichen Prüfung als Vorbelastung berücksichtigt werden.“ Doch welchen konkreten Be-schleunigungseffekt kann der Gesetzgeber erreichen, wenn er schon
im ersten Satz klarstellt, dass „der Umfang der artenschutzrechtlichen Prüfung nicht berührt“ werde? Gerade die kosten- und zeitaufwändigen artenschutzfachlichen Prüfungen sind nach wie vor vollumfänglich durchzuführen. Und die Geltung der Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1, Abs. 5 BNatSchG hat der Gesetzgeber ganz sicher nicht ausgehebelt. Der Erfassungsaufwand bleibt für alle Beteiligten unverändert.

Der vom Gesetzgeber erhoffte Beschleunigungseffekt liegt vielmehr allein im zweiten Satz und dem darin enthaltenen rechtlichen Maßstab für „die artenschutzrechtliche Prüfung“. Man dürfe, so die Gesetzesmaterialien, im Zusammenhang mit Repowering nicht davon ausgehen, dass auf einer Fläche noch nie zuvor etwas gestanden habe. Es sei zu prüfen, ob durch die Änderungen im Rahmen des Repowerings die Belastungen für die vor Ort auftretenden Arten sinken oder steigen, ob sich also der artenschutzfachliche Ausgangszustand verschlechtert oder verbessert. Es müsse das Delta betrachtet werden zwischen der bestehenden und der neu hinzukommenden Belastung.

Nur Anwendung auf die „Signifikanzprüfung“?

Das dürfte progressiver klingen als es ist: Zwar spricht der Gesetzes-wortlaut allumfassend von der „artenschutzrechtlichen Prüfung“. In den Gesetzesmaterialien konkretisiert der Gesetzgeber den neuen Prüfungsmaßstab bezeichnenderweise aber allein für die „Signifikanz-prüfung“, die ausschließlich für die Bewertung des Tötungsverbots des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG relevant ist. „Bei der Signifikanzprüfung“ sei die Bestandsanlage als Vorbelastung zu werten, ein Gewöhnungseffekt zu prüfen, sei die Veränderung des Abstandes zur geschützten Art, deren individuelle Flughöhe sowie die Änderung der Anlagenanzahl zu berücksichtigen. Scheinbar erachtete der Gesetzgeber nur bei der – wenngleich sicherlich praxisrelevantesten – Prüfung des Tötungsver-bots des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG einen modifizierten Prüfungsmaßstab für erforderlich. Und das im Übrigen nur im Hinblick auf kollisions-gefährdete Greifvögel!

Ob darüber hinaus der modifizierte Prüfungsmaßstab genauso bei der Prüfung des Störungsverbotes und des Beschädigungsverbotes nach
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 BNatSchG und zudem genauso bei anderen streng geschützten Tierarten angelegt werden darf – hieran bestehen mangels gesetzgeberischer Klarstellungen bedauerlicherweise Zweifel. Für Repoweringvorhaben z. B. auf Wanderrouten von Wildkatzen, in unmittelbarer Nachbarschaft zu einem Zugvogel-Rastplatz oder in der Nähe von Fledermaus-Wochenstuben oder Feldlerchen-Brutplätzen, für all diese „nur“ mit dem Störungs- oder Beschädigungsverbot konfrontier-ten Vorhaben müsste der Gesetzgeber daher dringend eine Klarstellung treffen – idealerweise direkt im BNatSchG.

Lücken in der Regelung

So unsicher und lückenhaft schon deshalb die praktische Anwendung des erleichterten artenschutzrechtlichen Prüfungsmaßstabs zu werden droht, so sicher ist: er gilt auch nur für Repoweringvorhaben, die die Anforde-rungen des § 16b Abs. 2 BImSchG erfüllen, also nur dann, wenn 

• die neue Anlage innerhalb von 24 Monaten nach dem Rückbau der Bestandsanlage errichtet wird
• und der Abstand zwischen der Bestandsanlage und der neuen Anlage höchstens das Zweifache der Gesamthöhe der neuen Anlage beträgt.

Das Motiv des Gesetzgebers, den Zubau deutlich höherer Anlagentypen und den Abbau alter Bestandsanlagen räumlich eng miteinander zu ver-knüpfen, mag nachvollziehbar sein. Aber eine Vielzahl gerade aus arten-schutzfachlicher Sicht begrüßenswerter Repoweringvorhaben wird dann ungewollt gar nicht von den artenschutzrechtlichen Erleichterungen des § 16b Abs. 4 BImSchG profitieren können! Denn wenn Repoweringstandorte zu Brutplätzen kollisionsgefährdeter Vogelarten zwar einen deutlich größeren Abstand als die bisherige Bestandsanlage einhalten, aber sich hierdurch zugleich der Abstand zur Bestandsanlage um mehr als die zweifachen Gesamthöhe vergrößert, zählen diese Vorhaben schon nicht als „Repowering“ i. S. d. § 16b BImSchG:

Obwohl aufgrund größerer Abstände artenschutzfachlich eindeutig vorzugswürdig, sollen diese Repoweringvorhaben nicht in den Genuss des modifizierten Prüfungsmaßstabs kommen? Diese Fälle dürfte der Gesetzgeber schlicht übersehen haben. Wenn er ernsthaft alle Repowe-ring-Konstellationen fördern will, wird er insoweit ebenfalls klarstellend nachbessern müssen. 

Hilfe durch die Rechtsprechung

Solange der Gesetzgeber nicht handelt, lässt sich dieser Missstand wo-möglich mit Hilfe der bisherigen Rechtsprechung einstweilen beheben. So hatte bereits 2018 das OVG Bautzen die artenschutzrechtliche Zulässig-keit eines Repowerings allein auf Grund einer „im Vergleich zu vorher“ günstigeren Parkgestaltung bejaht und damit die Idee des § 16b Abs. 4 BImSchG praktisch vorweggenommen. Ähnlich haben Gerichte in der Vergangenheit bei der Bewertung der Erhöhung des Tötungsrisikos durch andere technische Bauwerke durchaus berücksichtigt, in welchem Natur-raum diese Bauwerke errichtet werden sollen. So finden sich Entschei-dungen, in denen beispielsweise eine hohe Prädatorendichte, die Lage in einem Überschwemmungsbereich oder das Vorhandensein zahlreicher weiterer Wasserkraftanlagen zur Annahme eines „generell erhöhten allgemeinen Lebensrisikos“ oder eines „erhöhten Risikoniveaus“ führten und die Gerichte deshalb eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos zu Lasten diverser Tierarten verneint haben.
Schlussfolgerung

Alles in allem ist es dennoch absolut zu begrüßen, dass der Gesetzgeber gehandelt und mit § 16b BImSchG generell für Repoweringvorhaben spe-zielle – mit Blick auf die Regelung des § 6 Abs. 3 BImSchG gar nicht mal so neuartige – Regelungen eingeführt hat. Der zumindest in Teilen modi-fizierte Prüfungsmaßstab hat durchaus das Potenzial, das Repowering generell zu erleichtern. Aber angesichts der Lücken in der Regelung hängt dies nicht zuletzt davon ab, was die Genehmigungs- und Naturschutzbehörden in der Genehmigungspraxis mit all ihren Einzelfällen aus § 16b BImSchG machen. Um das Potenzial des § 16b BImSchG nicht in den Untiefen der Genehmigungspraxis verenden zu lassen, sind klarstellende Nachbesserungen durch den Gesetzgeber erforderlich. 

Dieser Beitrag wurde erstmals im BWE BetreiberBrief 2/2022 veröffentlicht. Hier kostenfrei anmelden.

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