Die bedarfsgesteuerte Nachtkennzeichnung (BNK) – Genehmigungsrechtliche Fragen und Antworten

Die Pflicht zur bedarfsgesteuerten Nachtkennzeichnung (BNK) für Windenergieanlagen rückt näher, da die Schonfrist zum 1. Januar 2025 endet. Bis zu diesem Datum müssen alle kennzeichnungspflichtigen Windenergieanlagen – sowohl Neubauten als auch Bestandsanlagen – entsprechend ausgerüstet sein; es sei denn, es wurde eine Ausnahme erteilt oder die BNK ist aus luftverkehrsrechtlichen Gründen unzulässig. Mit der zu-nehmenden Dringlichkeit der Umsetzung wachsen auch die Fragen der Anlagenbetreiber zu den genehmigungsrechtlichen Anforderungen und den richtigen Verfahren. Dieser Beitrag gibt Antworten auf wesentliche Fragen: Was ist der bevorzugte Weg bei der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, wie wird die etwaige BNK-Infrastruktur bauplanungsrechtlich eingeordnet und was sind die Kriterien für eine Ausnahme von der BNK-Pflicht?

I. Historie

Um die nächtliche Lichtbelastung durch Blinklichter zu minimieren, wurde die moderne bedarfsgesteuerte Nachtkennzeichnung für Windenergieanlagen mit dem EEG 2017 erstmals gesetzlich zur Pflicht. Die ursprünglich gesetzte Frist zur Umsetzung war der 1. Juli 2020. Aufgrund von technischen Hürden (fehlenden Zertifizierungen, Corona-Krise, unklaren Genehmigungsverfahren) wurde die Frist jedoch mehrfach verlängert. So wurde sie zunächst auf den 31. Dezember 2022 und später auf den 1. Januar 2024 verschoben. Die aktuell geltende Frist sieht eine Umsetzung bis zum 1. Januar 2025 vor.

Da eine Umrüstung auf BNK aufwändig sein und bis zu einem Jahr in Anspruch nehmen kann, berücksichtigt das EEG dies dahingehend, dass Betreiber von bereits in Betrieb genommenen WEA „lediglich“ dazu verpflichtet sind, „unverzüglich einen vollständigen und prüffähigen Antrag auf Zulassung einer bedarfsgesteuerten Nachtkennzeichnung bei der zuständigen Landesbehörde zu stellen“, § 9 Absatz 8 Satz 4 EEG.

II. Genehmigungsrechtliche Fragen

Die Nachrüstung eines BNK-Radars stellte für die Behörden ein neues Verfahren dar, weshalb sich in den letzten drei Jahren verschiedene Verfahrensabläufe entwickelt haben. In den meisten Fällen muss mindestens eine Anzeige bei der Luftfahrtbehörde und eine Änderungsanzeige nach Bundesimmissionsschutzgesetz erfolgen. Je nach Bundesland ist entweder die Immissionsschutzbehörde oder die Luftfahrtbehörde federführend. Die unterschiedlichen Abläufe sind nicht überzeugend, haben sich aber als Usus etabliert. Sind bei der Installation des Radars auch Radarantennen oder andere externe Infrastruktur notwendig, stellt sich hier zusätzlich die Frage nach der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit.

1. Änderungsgenehmigung oder Änderungsanzeige: Was ist das richtige Vorgehen bei Bestandsanlagen?

Auch Bestandsanlagen sind von der Nachrüstung eines BNK-Radars betroffen. Mit dem Anbringen des Radars als zusätzliche technische Anlage geht auch eine Anpassung der Befeuerung einher, die die Anlage in ihrer Beschaffenheit und/oder des Betriebes verändert. Doch muss hierfür vom Betreiber eine Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG beantragt werden oder reicht eine Änderungsanzeige nach § 15 BImSchG?

Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, ob die Veränderung der Windenergieanlage wesentlich ist. Dann muss eine Änderungsgenehmigung beantragt werden.

Eine Änderung ist wiederum wesentlich, wenn

• durch die Änderung nachteilige Auswirkungen hervorgerufen werden können und
• diese für die Prüfung nach § 6 Absatz 1 Nummer 1 erheblich sein können.

Von einer geringfügigen und damit unwesentlichen Änderung ist dagegen auszugehen, wenn die nachteiligen Auswirkungen praktisch nicht ins Gewicht fallen und damit vernachlässigt werden können. Offensichtlich ist dies, soweit sie bereits im Rahmen einer summarischen Prüfung durch eine sachkundige Person vernünftigerweise ausgeschlossen werden können.1 Die FA-Wind kam in ihrem Hintergrundpapier aus dem Jahr 2019 zu dem Ergebnis, dass eine BNK-Anlage, die direkt an der Windenergieanlage befestigt ist, keine wesentliche Änderung darstellt.2 Durch den Abstand des Radars zum Boden solle nur eine geringe Quantifizierung der Emissionen stattfinden, wobei gleichzeitig die bedarfsgesteuerte Befeuerung zu einer Verringerung der Lichtemissionen führe.

Letztlich bestimmt auch hier der Einzelfall, insbesondere die örtlichen Gegebenheiten und das konkret verwendete BNK-Modell, ob es sich um eine wesentliche Änderung handelt und damit einer Änderungsgenehmigung bedarf. Da in jedem Fall zumindest eine Änderungsanzeige notwendig ist, sollten hierfür die einmonatige Anzeigefrist vor Errichtungsbeginn und die vorzulegenden Unterlagen nicht in Vergessenheit geraten. Denn auch hierfür müssen zumindest die Genehmigungsunterlagen im Sinne des § 10 Abs. 1 S. 2 BImSchG für das BNK Radar vorgelegt werden, um eventuell eine Abgrenzung zur Änderungsgenehmigung vornehmen zu können, §15 Abs.1 S. 2 BImSchG. Für den Fall, dass das BNK-Radar nicht als Nebenanlage erfasst wird und keine eigenständige immissionsschutzrechtliche Genehmigung einzuholen ist, sind die ausgehenden möglichen schädlichen Umwelteinwirkungen einer nicht genehmigungsbedürftigen Anlage dennoch zu verhindern oder, soweit möglich, zu vermindern, vgl. § 22 BImSchG.

2. Zustimmung der Luftverkehrsbehörde

Neben dem immissionsschutzrechtlichen Verfahren ist die Zustimmung der zuständigen Luftfahrtbehörde erforderlich. Diese basiert auf der gutachterlichen Stellungnahme der Deutschen Flugsicherung (DFS) gemäß § 31b Abs. 1 S. 1 LuftVG und setzt voraus, dass keine Gefahren für den Luftverkehr durch den Betrieb der BNK bestehen. Damit ist die Zustimmung der Luftfahrtbehörde stark von den konkreten Gegebenheiten des Standorts und der technischen Ausstattung der BNK abhängig.

Kommt die zuständige Luftfahrtbehörde im Einzelfall zu dem Ergebnis, dass der Betrieb einer BNK eine Gefahr für den Luftverkehr darstellt (vgl. § 29 Abs. 1 LuftVG), kann diese weitere Auflagen oder eine dauerhafte Befeuerung anordnen, Anhang 6 Nummer 3 der AVV.3 Eine Auflage wie beispielsweise vorherige Flugtests bei bergigem Gelände kann zu Verzögerungen im Genehmigungsprozess führen. Bei Verweigerung der Zustimmung kann die Windenergieanlage nicht mit einem BNK-Radar ausgestattet werden.

3. Genehmigung externer Infrastruktur (bspw. Radarantenne)

Bei der Errichtung bzw. Anbringung des Radars und insbesondere externer Infrastruktur wie beispielsweise einer Radarantenne stellt sich neben den Belangen des Immissionsschutzes und des Luftverkehrs auch die Frage nach der Notwendigkeit einer Baugenehmigung. Gerade die bauplanungsrechtliche Genehmigungsfähigkeit nach dem Baugesetzbuch ist hier von großer Relevanz.

Wie die Windenergieanlagen selbst werden auch die BNK-Radaranlagen in der Regel im Außenbereich errichtet und müssen daher unter einen der Privilegierungstatbestände des § 35 BauGB fallen. Nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB sind Vorhaben privilegiert, wenn sie der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie „dienen“. Es liegt auf der Hand, dass damit alle technisch notwendigen baulichen und sonstigen Anlagen gemeint sind, die zur Umwandlung der Windenergie in Elektrizität (Strom) erforderlich sind. Weniger einfach ist dagegen die Frage zu beantworten, ob auch Radarmasten, die eine bedarfsgesteuerte Nachtkennzeichnung gewährleisten, der Windenergie „dienen“. Aus dem Gebot der größtmöglichen Schonung des Außenbereichs ist der Privilegierungstatbestand eng zu verstehen. So können Zufahrten und Parkplätze zur Wartung der Anlage dienen, nicht aber ein Wohnhaus, da die Überwachung und Wartung problemlos vom Innenbereich aus möglich sind.4

Für die Annahme des „Dienens“ spricht der untrennbare Sachzusammenhang mit der Windenergieanlage, da diese gesetzlich zur Hinderniskennzeichnung verpflichtet ist. Ohne die Windenergieanlage bestünde kein Bedarf für das BNK-Radar und umgekehrt wird der Betreiber einer Windenergieanlage ohne ein solches Radar mit dem Wegfall der Vergütung sanktioniert. Demgegenüber hat das OVG Schleswig die Privilegierung als mitgezogene Nebenanlage bejaht: Danach kann eine Radaranlage, die selbst nicht als privilegierte Anlage nach § 35 Abs.

1 Nr. 5 BauGB anzusehen ist, an der Privilegierung der Windenergieanlage teilhaben, indem sie durch ihre betriebliche Zuordnung von der Privilegierung der Windenergieanlage „mitgezogen“ wird, da das Radar die bedarfsgesteuerte Nachtkennzeichnung der Windenergieanlage sicherstellen soll.

4. Ausnahme von der BNK-Pflicht: Wann besteht wirtschaftliche Unzumutbarkeit?

Schließlich sieht § 9 Absatz 8 Satz 6 EEG eine Ausnahme für Bestandsanlagen vor, bei denen eine Nachrüstung „wirtschaftlich unzumutbar“ wäre. Der Gesetzestext definiert jedoch keine genauen Kriterien für diese Unzumutbarkeit: „Von der Pflicht nach Satz 1 kann die Bundesnetzagentur auf Antrag im Einzelfall insbesondere für kleine Windparks Ausnahmen zulassen, sofern die Erfüllung der Pflicht wirtschaftlich unzumutbar ist.“ Die Prüfung der Ausnahmevoraussetzungen obliegt der Bundesnetzagentur, die hierfür ein Antragsformular sowie ein Hinweispapier zur Antragsstellung bereitgestellt hat. Die Bundesnetzagentur vermutet eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit, „wenn die voraussichtlichen Kosten der Ausstattung mit einem BNK-System 3 % der voraussichtlichen Umsatzerlöse bis zum Ende der Förderdauer der Windenergieanlage übersteigen.“ Dabei sind kostengünstige und transponderbasierte BNK-Systeme besonders zu berücksichtigen. Zur Berechnung der erwarteten Einnahmen stellt die Bundesnetzagentur eine spezifische Formel zur Verfügung.

Anlagenbetreiber, die nur minimal die Grenze von 3 Prozent unterschreiten, können prüfen, ob für sie das Stellen eines Ausnahmeantrags in Betracht zu ziehen ist. Zudem können auch andere Gründe die wirtschaftliche Unzumutbarkeit begründen, auch wenn hierbei auf eine substantiierte Begründung und entsprechende Nachweise zu achten ist.

Wie die Zumutbarkeitsschwelle ausgelegt wird, wenn statt eines „günstigen“ Transpondersystems freiwillig ein „teureres“ Radarsystem installiert wird (sprich: ob eine Umplanungspflicht besteht), bleibt dahingegen weiter abzuwarten.

III. Ausblick: Ungeklärte Aspekte bei Fristen und Sanktionen

Die unklaren gesetzlichen Regelungen und die verschiedenen Genehmigungsverfahren hinterlassen einige Unsicherheiten. Denn der Bundesgesetzgeber hat es leider versäumt, für eine einheitliche Regelung der Umsetzung der BNK in genehmigungsrechtlicher Sicht zu sorgen. Bei der Fristenregelung ist weiterhin nicht abschließend geklärt, wann ein „voll-ständiger und prüffähiger“ Antrag gestellt ist – das führt zu Unsicherhei-ten, die wegen der dann drohenden Sanktionierung schnell zu ungeahn-ten, existenzbedrohenden Konsequenzen führen können. Zudem fehlt es an Klarheit, ob der Ausnahmeantrag auch fristverlängernd wirkt, oder ob die Sanktion schlimmstenfalls rückwirkend in Kraft tritt. Für betroffene Betreiber ist es ratsam, sich genau über die im Bundesland geltenden Verfahrenshinweise zu informieren und in eine frühzeitige Abstimmung mit den zuständigen Behörden zu gehen. Über Ausnahmen und örtliche Gegebenheiten bleibt im Einzelfall zu entscheiden.

Über den Autor

Prof. Dr. Martin Maslaton ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungs-recht sowie geschäftsführender Gesellschafter der MASLATON Rechtsan-waltsgesellschaft mbH, die sich schwerpunktmäßig mit sämtlichen Fragen des Rechts der Erneuerbaren Energien befasst. Die anwaltliche Tätigkeit ist in allen Feldern des öffentlichen Rechts angesiedelt.

Dieser Beitrag erschien im BWE-BetreiberBrief 3-2024.

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