Das Planungs­recht in der Windenergie – eine Einführung

Welche allgemeinen und besonderen Regelungen des Planungsrechts gelten für Vorhaben der Windenergie? Welche planungsrechtlichen Möglichkeiten stehen zur Verfügung, hier einfluss zu nehmen, und worauf sollte dabei besonders geachtet werden? – Das Planungsrecht als wichtiger Faktor bei der Realisierung des Ausbaus der Windenergie.

Überblick und allgemeine Grundsätze

Raumplanung

Das Bedürfnis nach öffentlicher Planung formuliert das Raumordnungsgesetz des Bun­des (ROG 2008) so, dass unterschiedliche Anforderungen an den Raum aufeinander ab­zustimmen, auf der jeweiligen Planungsebene auftretende Konflikte auszugleichen und Vorsorge für einzelne Nutzungen und Funktionen des Raumes zu treffen sind (§ 1 Abs. 1 S. 2 ROG). Bis auf vereinzelte Fachplanungen (z. B. Bundesautobahnen, Übertragungs­netze) existiert bis heute keine alle Raumnutzungsaspekte erfassende Bundesrahmen­planung. Die Länder verfügen jedoch über Landesplanungen sehr unterschiedlicher Trag­weite und Regelungstiefe.

Verbindlichkeiten und Größe der Einheiten  

Bisweilen sind bezüglich des Windenergiesektors nur wenige und sehr allgemein gehal­tene Ausbauziele vorgesehen (z. B. 2 %-Ziel in NRW). In kleineren Bundesländern wie z. B. Schleswig-Holstein wird die Windenergienutzung indes schon auf der Landesebene sehr detailliert in Form von Regionalplänen geregelt. Die Regionalplanung ist aber übli­cherweise auf kleinere Verwaltungseinheiten delegiert, Größe und Verbindlichkeitsgrad variieren in den Ländern zum Teil sehr stark. Geplant wird auf der Ebene von mehre­re Landkreise umfassenden Regierungsbezirken (Hessen), Planungsgemeinschaften (Rheinland-Pfalz) bis hinunter zu den Landkreisen (Niedersachsen). Generell sollen ein landesweiter Raumordnungsplan sowie Regionalpläne für die Teilräume der Länder aufgestellt werden (§ 8 Abs. 1 ROG). Die Regionalpläne sind aus dem Raumord­nungsplan für das Landesgebiet zu entwi­ckeln, Näheres regeln dabei die Planungs­gesetze der Länder.

Verantwortlich ist hier in Ausübung der kommunalen Planungshoheit grundsätzlich allein die Gemeinde – intern hier die jewei­lige Vertretungskörperschaft, also das Gemeindeparlament oder der Rat. Möglich ist der Zusammenschluss mehrerer Gemeinden über einen ge­meinsamen FNP nach § 204 BauGB. Auch die Bildung von sachlichen (und örtlichen) Teilflächennutzungsplänen speziell zum Thema „Windenergie­nutzung“ ist auf der Gemeindeebene weit verbreitet.

Speziell für die Windenergienutzung wird häufig auf die Möglichkeit der Bil­dung von sachlichen Teilplänen, also Plä­nen zurückgegriffen, die im Wesentlichen nur die Regelung dieser bestimmten Nut­zungsart nebst ihrer Abgrenzung zu ande­ren Nutzungen betreffen.

Gemeindliche Bauleitplanung

Für die gemeindliche Planungsebene ist der Flächennutzungsplan (FNP) relevant: „Im Flächennutzungsplan ist für das Gemeindegebiet die sich aus der beabsichtigten städtebaulichen Entwicklung ergebende Art der Bodennutzung nach den voraussehbaren Bedürfnissen der Gemeinde in den Grundzügen darzustellen“ (§ 5 Abs. 1 S. 1 Baugesetz­buch).

Bebauungsplan und Flächennutzungsplan

Schließlich steht am Ende dieser Planungskaskade der gemeindliche Bebauungsplan (B-Plan). Der B-Plan ist aus den Vorgaben des FNP zu entwickeln. Während letzterer ähnlich den Regionalplänen meist nur flächige Darstellungen betrifft (Fläche für die Windener­gienutzung, für Siedlungsflächen etc. – wichtige Ausnahme: Höhenbegrenzung), regelt der B-Plan die einzelnen Zulassungsvoraussetzungen für bestimmte bauliche Anlagen meist sehr detailliert. Mit ihm können z. B. konkrete Standorte für einzelne WEA festge­legt werden. Grundsätzlich ist hier die Zuweisung maximaler Schallwerte ebenso mög­lich wie die Festlegung von Anforderungen an die nähere Gestaltung und deren Höhe. Als Form des privat initiierten B-Plans kennt das Gesetz noch den sogenannten vorha­benbezogenen B-Plan. Er wirkt wie ein B-Plan und wird wie er von der Gemeinde verab­schiedet, beruht im Einzelnen aber auf der privaten Initiative eines einzelnen Bauherren zur Durchsetzung eines bestimmten Bauprojekts.

Das formale Verfahren

Die Aufstellung, Änderung und Aufhebung der Pläne folgt im Wesentlichen einem einheitlichen Muster. Die Aufstellung ist förmlich zu beschließen und öffentlich bekannt zu machen. Dafür legt die Verwaltung – bei der gemeindlichen Planung regelmäßig un­terstützt durch ein privates Planungsbüro – einen ersten Entwurf vor. Dann werden die Träger öffentlicher Belange beteiligt. Gegebenenfalls parallel dazu oder danach erfolgt die erste oder vorzeitige Beteiligung der Öffentlichkeit. Es wird öffentlich bekannt ge­macht, dass die Planentwürfe nebst den Unterlagen (Gutachten etc.) für eine bestimmte Zeit (mindestens einen Monat) zur Einsicht offenliegen und dass in dieser Zeit jedermann Einwendungen bei der Gemeinde erheben kann.

Die Einwendungen werden gesammelt und mit einer entsprechenden Empfehlung der Verwaltung dem jeweiligen Beschlussorgan (Regionalrat, Gemeinderat) vorgelegt, der sie entweder zurückweist oder in der Planung berücksichtigt. Sodann erfolgt regel­mäßig die zweite (endgültige) Öffentlichkeitsbeteiligung nach dem Muster der ers­ten Beteiligung. Nach deren Durchführung wird der Plan endgültig beschlossen. Re­gionalpläne und FNPs müssen daraufhin noch von der übergeordneten Behörde genehmigt werden. Hier findet nur eine Rechtsprüfung statt. Die dem jeweiligen Planungsträger eröffneten Planungsspiel­räume bleiben unangetastet. Wenn die Genehmigung öffentlich bekannt gemacht wird, tritt der Plan in Kraft.

Positiv- und Negativplanung, materieller Planinhalt, keine Planungspflicht

WEA sind nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB im Außenbereich privilegiert zulässig. Das entspricht nach Formulierung des Bundes­verwaltungsgerichts einer generellen Pla­nungsentscheidung des Gesetzgebers. Die Verpflichtung, eine gesonderte Windener­gieplanung durchzuführen, besteht also nicht. Besteht keine Planung oder ist eine Planung unwirksam, greift die Zulassungs­vorschrift des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB unmittelbar. Dem Vorhaben können nur noch die sonstigen öffentlichen Belange, beispielhaft aufgezählt in § 35 Abs. 3 S. 1 BauGB, entgegengehalten werden.

Positivplanung

Auf der Planungsebene kann zugunsten der Windenergienutzung zunächst eine reine Positivplanung erfolgen, ohne dass damit das restliche Plangebiet unter den Planvorbehalt (die Ausschlusswirkung) des § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB gestellt wird. Ein Beispiel dafür sind die Vorrangflächen in der Regionalplanung, die lediglich die dargestellten Flächen für die Windenergienutzung vorhalten und gegen konkurrierende Nutzungen zu sichern beabsich­tigen.

Einfluss auf den Planungsprozess
Wer den Planungsprozess maßgeblich beeinflussen will, sollte sich möglichst frühzeitig, spätestens aber mit der ersten Planveröffentlichung bemerk­bar machen. Die Erfahrung zeigt, dass Einwendungen, die erst im Zuge der letzten Bürgerbeteiligung vorgebracht werden, regelmäßig nicht mehr beachtet werden. Wer allerdings den Plan später als unwirksam angreifen will, muss seine Einwendungen in der endgültigen (letzten) Bürgerbe­teiligung benennen, da diese sonst in einem späteren Rechtsstreit ausge­schlossen werden können. Zusätzlich und gesondert müssen die Einwendungen noch einmal binnen Jahresfrist ab Inkrafttreten des Plans gegenüber dem Planungsträger vorgebracht werden. Erst dann ist hin­reichend gesichert, dass der Rechts­schutz umfassend erhalten bleibt.

Konzentrationsplanung

Will der Planungsträger aber von der Planvorbehaltsregelung Gebrauch machen, muss er eindeutig festlegen, dass er neben der positiven Standortzuweisung das restliche Plangebiet sperren möchte (Negativflächen). Insbesondere die Negativwirkung hat unmittelbare Außenwirkung, indem sie direkt auf das private Baurecht des einzelnen Grundstückseigentümers durchschlägt.

Um Missbrauchsmöglichkeiten wie eine Verhinderungsplanung zu vermeiden und der Windenergienutzung den ihr gebührenden Stellenwert zuzuordnen, hat das Bundes­verwaltungsgericht dafür eine Reihe von Regeln aufgestellt. So muss der Planungsträger insbesondere ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept vorlegen. Dieses muss nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuwei­sung getragen wird, sondern auch die beabsichtigte Freihaltung des übrigen Planungs­raums von WEA begründen.

Die Ausarbeitung des Planungskonzepts vollzieht sich abschnittsweise:

  1. In einem ersten Arbeitsschritt sind diejenigen Bereiche als „Tabuzonen“ zu ermitteln, die für die Nutzung der Windenergie nicht zur Verfügung stehen. Die Tabuzonen lassen sich in „harte“ und „weiche“ untergliedern. Der Begriff der harten Tabuzonen dient der Kennzeichnung von Teilen des Planungsraums, die für eine Windenergie­nutzung schlechthin nicht in Betracht kommen. Weiche Tabuzonen sind Gebietsbe­reiche, in denen nach dem Willen des Plangebers aus unterschiedlichen Gründen die Errichtung von WEA „von vornherein“ ausgeschlossen werden „soll“.
  2. Die Potenzialflächen, die nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen übrig bleiben, sind im nächsten Schritt zu den konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen und mit den Belangen der Windenergie abzuwägen. Am Ende ist der Windenergienutzung eine „substanzielle Chance“ einzuräumen. Ist dies nicht der Fall, muss der Planungsträger entweder den Planungsprozess neu aufrollen und seine Abwägungsdirektiven ändern oder auf die Anwendung der Planvorbehaltsre­gelung gänzlich verzichten.

Bei der Frage, ob der Windenergienutzung eine hinreichende substanzielle Chance eingeräumt wird, kann ein Vergleich der tatsächlich ausgewiesenen Fläche mit der Plan­fläche nach Abzug der harten Tabuzonen hilfreich sein. Je weniger ausgewiesen wird, umso höher ist der Rechtfertigungsbedarf. Andererseits hat sich das Bundesverwaltungs­gericht bis heute geweigert, verbindliche Mindestflächenvorgaben aufzustellen.

Tabuzonen Die Unterscheidung zwischen „harten“ und „weichen“ Tabuzonen ist nach derRechtsprechung zwingend. Sie muss im Planungsprozess dokumentiert werden. „Harte“ Tabuzonen sind restriktiv zu handhaben. Vorsorgeabstände zu Siedlungs­flächen, aber auch pauschale Abstände zu Brutrevieren geschützter Vogelarten sind regelmäßig „weiche“ Tabuzonen.

Bebauungsplan

Eine Feindifferenzierung der im FNP (dem Regionalplan) ausgewiesenen Windnutzungs­flächen mit einem B-Plan ist nicht zwingend und in der Regel auch nicht erforderlich. Interessant werden kann der B-Plan allerdings im Zuge des ..Repowering. Die Bebau­ungsplanung kann im Sinne eines Einsammelns ungewollter, verstreut liegender WEA („Aufräumen der Landschaft“) konkrete Standortzuweisungen mit der Auflage verbin­den, dass mit dem Bau der neuen Anlage eine oder mehrere Altanlagen zurückgebaut werden müssen. Diese können sich auch außerhalb des B-Plangebiets befinden (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 BauGB).

Festsetzungen zugunsten der Windenergienutzung im B-Plan bieten sich darüber hi­naus immer dann an, wenn das betreffende Gebiet nicht mehr im Außenbereich liegt und die allein für diesen Fall bestimmte Privilegierungsvorschrift des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB nicht greift. Das betrifft unter anderem Windenergie in Gewerbe- und Industrie­gebieten.

 

Instrumente zur Plansicherung

Zumindest im Außenbereich kann eine (Konzentrationsflächen-)Planung dem WEA-Projekt nur dann entgegengehalten werden, wenn sie in Kraft getreten ist. Ausnahms­weise und mit Einschränkungen kann dies schon dann der Fall sein, wenn die Planung das Stadium der sogenannten „Planreife“ erlangt hat. Sie ist damit endgültig beschlos­sen, aber noch nicht veröffentlicht. Dem Planungsträger stehen zur Absicherung seiner künftigen Planung aber die nachfolgend genannten Plansicherungsinstrumente zur Ver­fügung.

In der Regionalplanung kann er der zuständigen Behörde mit einer regionalplaneri­schen Untersagungsverfügung für typischerweise nicht mehr als zwei Jahre (Einzelheiten im Landesplanungsrecht) die Genehmigung von Windenergievorhaben untersagen. Der Gemeinde bietet § 15 Abs. 3 BauGB die Möglichkeit, das Bauvorhaben für längstens zwei Jahre zurückstellen zu lassen. Darüber hinausgehende Möglichkeiten durch Erlass einer sogenannten Veränderungssperre sind nur möglich, wenn die Gemeinde neben dem FNP zusätzlich einen B-Plan aufstellt. Dieser muss allerdings der Windenergienutzung dienen und darf nicht nur negativ deren Verhinderung zum Zweck haben.

Die Voraussetzung dafür ist, dass das jeweilige Planvorhaben bereits förmlich ein­geleitet worden ist und die Durchführung der Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde. Dazu müssen die Vorstellungen des Planungsträgers hinreichend konkretisiert sein. Zudem darf nicht bereits zu diesem Zeit­punkt absehbar sein, dass die Planung an schwerwiegenden Mängeln leidet, die zur Un­wirksamkeit des späteren Plans führen würden.

Rechtsschutz

Unwirksame Pläne sind unbeachtlich. Die Planung fällt auf den vormaligen Planungs­stand zurück und kann der beabsichtigten Windenergienutzung ggf. nicht mehr entge­gengehalten werden.
Im Streitfall kann dies im Rahmen des sogenannten Inzident-Verfahrens durchgesetzt werden: Der Windmüller klagt auf Erteilung der Genehmigung. Im Erfolgsfall spricht das Gericht die entsprechende Verpflichtung der Behörde aus und stellt „inzident“ – im Zuge der Urteilsbegründung – fest, dass die dem Vorhaben entgegenstehende Planung unwirksam ist. Der Vorteil dieses Verfahrens ist, dass die Genehmigung am Ende aufgrund einer vollstreckbaren An­ordnung des Gerichts grundsätzlich erteilt werden muss.

Tipp
Im Zweifelsfalle nicht kleckern, son­dern klotzen. Inzident- und Normen­kontrollverfahren parallel betreiben! Achtung: Für den Normenkontrollan­trag gilt eine kurze Ausschlussfrist von einem Jahr ab Inkrafttreten des Plans. Wer den Plan mit Erfolg anfechten will, muss sicherstellen, dass er mit seinen Einwendungen nicht ausge­schlossen ist.

Darüber hinaus hat die Rechtspre­chung für Windkonzentrationsflächen­planungen (und zwar nur für diese) die Möglichkeit der sogenannten abstrakten Normenkontrolle eröffnet. Hier wird im Erfolgsfalle festgestellt, dass die jeweili­ge Planung unwirksam ist. Der Vorteil ist, dass das Verfahren im Gegensatz zur In­zident-Kontrolle beim jeweiligen Verwal­tungsobergericht (OVG, VGH) beginnt und damit eine Instanz überspringt. Dies spart Zeit und Kosten, zumal der Streitwert, aus dem die Gerichts- und Anwaltsgebühren berechnet werden, in aller Regel deutlich unter dem des Verpflichtungsklagever­fahrens liegt. Nachteilig ist aber, dass in dem Verfahren nicht über die konkrete Verpflichtung zur Erteilung der begehr­ten Genehmigung entschieden wird. Wird das konkrete Genehmigungsverfahren also erst nach dem Normenkontrollurteil begonnen oder fortgesetzt, besteht die Gefahr, dass der Planungsträger seinen Plan zwischenzeitlich nachbessert und am Ende erneut dem konkreten Windenergie-vorhaben entgegenhält.

Fazit
Wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind, bietet das Planungsrecht insgesamt gute Möglichkeiten, die Flächennutzung im Sinne der Wind­energie mitzugestalten. Die entschei­denden Kriterien dafür sind neben der Beachtung von Planungshierarchien vor allem die Einhaltung vorgege­bener Fristen und nicht zuletzt ein möglichst frühzeitiges Eingreifen in den Planungsprozess.

 

Planungshierarchie, Außen- und Innenverbindlichkeit

Die vorgelagerte, höhere Planungsebene bindet die nachfolgende in unterschied­licher Weise. Änderungen der Regionalplanung haben aber umgekehrt in gewissem Umfang die bestehenden Darstellungen der gemeindlichen Flächennutzungsplanung (den Bestand) zu berücksichtigen. Hier sind umfassende Beteiligungsmöglichkeiten der Gemeinden vorgesehen, die das sogenannte „Gegenstromprinzip“ realisieren. Zudem hängt der Grad der Beachtenspflicht vom Inhalt der jeweiligen Planung ab. Die Raumpla­nung kennt sogenannte „Ziele der Raumordnung“. Diese sind als solche zu bezeichnen und von der gemeindlichen Bauleitplanung (FNP, B-Plan) zwingend zu berücksichtigen (§ 1 Abs. 4 BauGB). Insoweit wird die grundsätzlich garantierte kommunale Planungshoheit verfassungsrechtlich zulässig eingeschränkt.

Die Raumplanung kennt allerdings auch „sonstige Erfordernisse“ und „Grundsätze“. Derartige Vorgaben sind von der nachfolgenden gemeindlichen Planung in die Abwä­gung der widerstreitenden Belange einzubeziehen, sodass es bei entsprechendem Ge­wicht der gegenteiligen Belange auch möglich ist, sie nur eingeschränkt oder gar nicht nachzuvollziehen.

Konzentrationsflächenplanung  und Vorranggebiete

Neben der bereits beschriebenen Innenverbindlichkeit (Bindung der öffentlichen Pla­nungsträger untereinander) kann eine Planung aber auch eine sogenannte Außenver­bindlichkeit gegenüber dem planbetroffenen Bürger bewirken, indem sie direkt auf die Zulässigkeit des zur Genehmigung gestellten Windenergieprojektes durchschlägt. Das ist der Fall bei der sogenannten Windkonzentrationsflächenplanung nach § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB: Die Ausweisung einer (oder mehrerer) Windeignungsflächen sperrt in der Regel die Zulässigkeit der Windenergienutzung im übrigen Planungsraum (sogenann­ter Planvorbehalt). Konzentrationsflächenplanungen kommen auch auf der Ebene der Raumplanung vor. Die Konzentrationswirkung kann allerdings nur über die Ausweisung von „Vorranggebieten“ mit ausdrücklicher Anordnung der Ausschlusswirkung erreicht werden, nicht über sogenannte „Vorbehaltsgebiete“. Nur erstere sind als „Ziele der Raumordnung“ zu identifizieren. Ob Gleiches bei der Kategorie der sogenannten „Eignungsgebiete“ gilt, ist umstritten.

Gemeindliche Bauleitpläne
Gemeindliche Bauleitpläne, die den Zielen der Raumordnung nicht angepasst sind, sind unwirksam. Das gilt allerdings nur dann uneingeschränkt, wenn sie der Raum­planung zeitlich nachfolgen. Im umgekehrten Fall werden sie nicht automatisch mit Inkrafttreten des vorgelagerten Regionalplans unwirksam, sondern müssen „demnächst“ geändert werden. In den Einzelheiten ist vieles strittig.