Artenschutz und Windenergie: Zwischen Beschleunigung und Rechtsunsicherheit

Windindustrie in Deutschland: Wie verändern die neuen Regelungen zu Beschleunigungsgebieten den Genehmigungsalltag – und wo entstehen dadurch neue rechtliche Unsicherheiten?

Dr. Peter Sittig-Behm: Beschleunigungsgebiete nach § 6b WindBG ersetzen letztlich einen völlig neuen Rechtsrahmen für Windenergieanlagen als die bisherigen Windgebiete nach § 6 WindBG bzw. die „klassischen“ Außenbereichsvorhaben. Insofern verändern sie den Genehmigungsalltag durchaus erheblich und wie jede Neuregelung bringen sie natürlich auch Unsicherheiten mit sich. Dies beginnt nicht erst bei der Genehmigungsprüfung als solcher, sondern aufgrund der besonderen Verknüpfung bereits auf der Ebene der Gebietsausweisung mitsamt der zwingenden Aufstellung von Regeln für wirksame Minderungsmaßnahmen für die Vermeidung oder die Verringerung negativer Umweltauswirkungen. In diesem Zusammenhang stellen sich z. B. Fragen, wie man mit Planungsträgern bzw. Plänen umgeht, die Windenergiegebiete zwar ausweisen, allerdings die gleichzeitige Ausweisung als Beschleunigungsgebiet unter Verweis auf die Ausschlussregelung, wonach derartige Beschleunigungsgebiete nicht innerhalb von Gebieten mit landesweit bedeutenden Vorkommen geschützter Vogelarten ausgewiesen werden dürfen, ablehnen.

Ebenfalls im Vorfeld von Genehmigungsverfahren angelegt, aber eben auch mit zum Teil erheblichen Auswirkungen für die Genehmigungsprüfung sind die Fragen, wie konkret bzw. wie flexibel die Regeln für wirksame Minderungsmaßnahmen in den jeweiligen Plänen festgelegt werden. Denn dies kann auf der Genehmigungsebene die Möglichkeiten erheblich beschränken.

Sowohl auf Planungsebene als auch auf Genehmigungsebene immer noch und immer wieder relevant und nicht unproblematisch sind auch Fragen der jeweiligen Datengrundlage und Datenqualität einerseits für die Festlegung der Regeln auf Planebene andererseits für die Beurteilung, ob mit einem Vorhaben „höchstwahrscheinlich erhebliche unvorhergesehene nachteilige Umweltauswirkungen“ verbunden sind. Gerade diese Beurteilung ist angesichts der Vielzahl bewertungsoffener Begrifflichkeiten Ausgangspunkt zahlreicher heutiger und wohl auch noch künftiger Diskussionen auf Genehmigungsebene.

WID: Unter welchen Voraussetzungen können Behörden nachträgliche Anordnungen erlassen – und wie können sich Vorhabenträger dagegen absichern?

Dr. Sittig-Behm: Die Möglichkeit nachträglicher Anordnungen war bereits früher und ist auch künftig ein „Klassiker“ in der Beratungspraxis. Die möglichen Fragen werden dabei durch die neue Rechtslage eher noch erweitert. Denn neben bisher schon immer diskutierten Probleme (wie zum Beispiel erhöhter Gefahrenmaßstab als Ausgangspunkt für eine Anordnung, Verhältnismäßigkeit derartiger Anordnung, usw.) kommt jetzt noch hinzu, inwieweit etwa die Abgeltungszahlung im Falle nicht vorhandener Daten im Beschleunigungsgebiet eine nachträgliche Anordnung aufgrund später bekannt werdender Erkenntnisse ausschließt. Anders gefragt, wenn die auf die Stärkung der Population zielende Abgeltungszahlung gerade den Fall abbildet, dass eine Prüfung mangels aktueller, konkreter Daten am Standort nicht möglich ist, bleibt dann überhaupt noch Raum und ist es zulässig, im Falle späterer Erkenntnisse nachträglich Minderungsmaßnahmen zulasten des Genehmigungsinhabers anzuordnen. Denn dies führt zu einer Doppelbelastung. Eine klare Antwort darauf gibt das Gesetz bislang nicht. Auch der umgekehrte Fall ist denkbar, dass nämlich Abgeltungszahlungen in einer Genehmigung beauftragt werden, die sich aufgrund nachträglicher Erkenntnisse als nicht erforderlich herausstellen. Auch hier stellt sich die Frage wie damit umzugehen ist.

WID: Wie funktioniert das Screening-Verfahren in der Praxis, und wo sehen Sie die größten Fehlerquellen oder Streitpunkte?

Dr. Sittig-Behm: Im Kern funktioniert das Screening als eine Art Fließschema es erfolgt eine Überprüfung der Umweltauswirkungen anhand vorhandener Daten und Maßnahmenpakete (soweit jeweils vorhanden) und – wenn diese Prüfung „negativ“ ausgeht – im Nachgang dazu die Durchführung einer Öffentlichkeitsbeteiligung und gegebenenfalls die Anordnung weiterer Maßnahmen bzw. die Anordnung einer Zahlung in Geld. Wichtig ist bei alledem, im Anwendungsbereich des § 6b WindBG bleibt es dabei: Eine Ablehnung der Genehmigung ist nicht möglich. Das ist sicherlich ein sehr positiver Befund. Problematisch ist, dass bislang wenig Klarheit im Umgang mit den neuen Prüfungspunkten (eben v.a. „höchstwahrscheinlich erhebliche unvorhergesehene nachteilige Umweltauswirkungen“) herrscht. Ehrlicherweise muss man feststellen, dass das aufgrund fehlender Praxis und fehlender Vorgaben jeder bislang „irgendwie macht“. Klassische Probleme und Streitpunkte sind dabei z. B. die Frage: Was war unvorhergesehen, was ist erheblich und nachteilig – entspricht dies faktisch dem Signifikanzmaßstab aus § 45b und c BNatSchG? Und welche zusätzliche Anforderung an die Bewertung stellt die Höchstwahrscheinlichkeit? Außerdem, wie bereits erwähnt, immer wieder die Frage der Datenqualität und Datengrundlage für die Bewertung.

WID: Wie bewerten Sie die Handhabung der Signifikanzschwellen nach §§ 45b und 45c BNatSchG in der Behördenpraxis – gibt es hier noch erhebliche Unterschiede zwischen den Bundesländern?

Dr. Sittig-Behm: Aus meiner Sicht wird die Handhabung der §§ 45b und 45c BNatSchG zunehmend besser, wenngleich es natürlich immer noch Diskussion über einzelne Fragen gibt, etwa bei Ansammlungen von kollisionsgefährdeten Brutvögeln oder auch die praktische Ausgestaltung der Deltaprüfung bei § 45a BNatSchG. Dabei sind die Unterschiede in der Handhabung häufig gar nicht so sehr an Ländergrenzen gebunden (es sei denn, es gibt für das jeweilige Bundesland klare Vorgaben wie beispielsweise in Niedersachsen) als vielmehr an Zuständigkeitsgrenzen von Genehmigungsbehörden. So kann es etwa sein, dass in ein und demselben Bundesland unterschiedliche Genehmigungsbehörden diese Fragen unterschiedlich behandeln – und das wird aller Aussicht nach auch noch eine Weile so bleiben.

WID: Welche Anforderungen an Minderungsmaßnahmen haben sich in letzter Zeit fachlich verändert, und wie reagieren Behörden darauf?

Dr. Sittig-Behm: Während sich die Beurteilungsmaßstäbe infolge der gesetzgeberischen Pauschalierung durch § 45 BNatSchG sicherlich immer mehr vereinheitlichen, sehen wir bei Minderungsmaßnahmen gerade bezogen auf nicht von der gesetzlichen Pauschalierung erfassten Verbotstatbestände bzw. Arten eine gegenteilige Entwicklung. Gerade bei Vorkommen oder auch nur dem Verdacht auf Vorkommen der Feldlerche, dem Feldhamster oder auch Kranich sehen wir zunehmend eine immer ins Extreme eingehende Forderung nach ausufernden Bauzeiten-Regelungen oder sogar CEF-Maßnahmen, bei denen sich in Zeiten geringerer Margen natürlich – in größerem Maße als vielleicht noch früher – die Frage der Wirtschaftlichkeit, Zumutbarkeit und Erforderlichkeit stellen. Damit haben sich letztlich nicht die Anforderungen an Minderungsmaßnahmen als solches geändert, vielmehr stellen wir fest, dass verstärkt ausufernde Maßnahmen verlangt werden. Dies betrifft auch die Fledermaus-freundlichen Abschaltung, denen mittlerweile ebenfalls erhebliche wirtschaftliche Bedeutung zukommt und bei denen durchaus unterschiedliche Maßstäbe im Hinblick auf die Grenzen der Abschaltung (z. B. Signifikanzschwelle, cut-in Windgeschwindigkeit oder Uhrzeit) in den einzelnen Bundesländern angelegt werden, bei denen jedoch auch geringfügige Unterschiede zum Teil erhebliche Auswirkungen haben können.

WID: Wo sehen Sie den größten Reformbedarf im Artenschutzrecht, um Windenergieprojekte schneller und rechtssicher genehmigen zu können?

Dr. Sittig-Behm: An sich kann man erst einmal festhalten, dass wir im Zuge der zurückliegenden Gesetzesänderungen mit dem geltenden Artenschutzrecht gut leben und arbeiten können. Es lassen sich durchaus signifikante und beschleunigende Effekte feststellen. Probleme sind eher auf Unsicherheiten in der Anwendung bzw. auf noch fehlende Praxis zurückzuführen. Das bedeutet, dass wir eigentlich erwarten, dass mit zunehmender Anwendungssicherheit und natürlich auch Rechtsklarheit durch entsprechende Gerichtsurteile die positiven Effekte künftig noch mehr zum Tragen kommen als bisher. Wie bei allem Neuen, braucht es eben etwas Zeit. Ich sehe daher eher mit größerer Sorge, dass wir uns zunehmend in einer Zeit befinden, in der sich aufgrund politischer Wechsel rechtliche Rahmenbedingungen in immer schnellerer Folge ändern bzw. kurzfristige Änderungen ebenso kurzfristig wieder zurückgenommen oder mit zahlreichen Ausnahmen versehen werden. Es fehlt ein wenig das stringente gesetzgeberische Hinarbeiten auf ein Ziel, sodass oft wenig Zeit bleibt, gesetzliche Neuerungen in der Praxis einzuüben, bevor es wiederum entweder zu weiteren Änderungen oder gar zur gesetzgeberischen Rückabwicklung kommt. Dies führt nicht nur beim Anwender zu Überforderung, sondern auch zu wenig Planungssicherheit. Und dies ist nicht nur Gift für die Erneuerbaren, sondern für die gesamte wirtschaftliche Entwicklung in unserem Land.

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