Das EEG ist nicht unbedingt für seine intuitive Vergütungssystematik bekannt. Dies gilt insbesondere auch bei Windkraftanlagen. Hier ist in vielen Konstellationen die schlussendliche Vergütungshöhe vom sogenannten Referenzertrag abhängig. Also dem Ertrag, den eine hypothetische Idealanlage erwirtschaften würde. Die Anwendung dieses Modells bereitet Netz- und Anlagenbetreibern immer wieder Schwierigkeiten. Momentan kochen dabei insbesondere Streitigkeiten über die erhöhten Anfangsvergütungen hoch. Nach Jahren der Förderung können anfängliche Berechnungsfehler zu Rückforderungen in Millionenhöhe führen und haben auch etwa in Schleswig-Holstein zu entsprechenden – leider teilweise rechtskräftigen – Urteilen geführt.
Die Relevanz des Referenzertrages
Vor Einführung der Ausschreibungspflicht für alle Anlagen jenseits der 750 kW-Schwelle, war der Referenzertrag vor allem an einer Stelle relevant: in Zeiten festgeschriebener Fördersätze wurde der anzulegende Wert noch qua Gesetz bestimmt. Hierbei galt nach § 29 Abs. 2 EEG 2009/2012 bzw. § 49 Abs. 2 EEG 2014: je stärker eine Anlage den Referenzertrag unterschritt, desto länger stand dem Betreiber eine erhöhte Anfangsvergütung zu.
Hierdurch sollten auch weniger windhöffige Standorte wirtschaftlich betrieben werden können. Und diese zusätzliche Förderung konnte es in sich haben: in den EEG 2009 und 2012 lag die Anfangsvergütung bei 183 % der regulären Grundvergütung. Garantiert wurde diese zusätzliche Förderung zunächst für die ersten fünf Betriebsjahre. Sofern die Anlage den Referenzertrag unterschritt, konnte die Anfangsvergütung sogar noch verlängert werden. So galt, dass für je 0,75 Prozent, die die Anlage weniger erwirtschaftet als 150 % des Referenzertrages, die erhöhte Förderung zwei Monate verlängert wurde.
Zur Veranschaulichung eine Rechnung nach EEG 2012:
Eine WEA erwirtschaftet in den ersten fünf Betriebsjahren 102 % des Referenzertrages. Sie liegt also 48 Prozentpunkte unter dem Wert von 150 % des Referenzertrages. Diese Differenz (48 Prozentpunkte) wird durch die 0,75 Prozent geteilt. Dies ergibt einen Wert von 64. Daraus folgt dann, dass sich die Auszahlung der Anfangsvergütung 64-mal um zwei Monate verlängert, also um 9 Jahre und 4 Monate(!). Auch hier galt folglich: je ertragsschwächer die Anlage, desto länger wurden erhöhte Fördersätze gezahlt. Dass es um viel Geld geht, ist klar.
Die Entscheidende Frage: Wie ertragsreich ist meine Anlage?
Für den Betreiber der Anlage ist nun freilich entscheidend: Wie positioniere ich hier meine WKA im Vergleich zum Referenzertrag? Welche Kilowattstunden sind in die Gegenüberstellung mit einzubeziehen und welche nicht?
Zu dieser Frage findet sich in den Anlagen zum EEG eine konkrete Berechnungsmethode. Das Problem: je nach Fassung des EEG änderten sich im Laufe der Zeit auch die Strommengen, die zu berücksichtigen waren. Wozu dieses Vergütungswirrwarr führen kann, verdeutlicht der folgende Fall:
Im Jahr 2016 verklagte ein Norddeutscher Ökostromproduzent seinen Netzbetreiber. Der Anlagenbetreiber war der Auffassung, ihm stünden noch mehrere Jahre lang die erhöhte Anfangsvergütung zu. Die Netzseite hatte den Ertrag seiner Anlage „hochgerechnet“. Auch fiktive Strommengen, die durch Einspeisemanagementmaßnahmen gar nicht erzeugt wurden, stellte der Netzbetreiber in seine Kalkulation mit ein. Hierdurch verringerte sich die Differenz zum Referenzertrag. Dementsprechend verkürzte sich auch der Zeitraum der erhöhten Anfangsvergütung.
Damit wollte sich der Anlagenbetreiber nicht zufrieden geben. Auf den ersten Blick schien doch die Rechtslage eindeutig. Der § 29 Abs. 2 EEG 2009, der für seine Anlage galt, verwies auf die Berechnungsmethoden in Anlage 5 zum EEG 2009. Hiernach waren die Strommengen im Einspeisemanagement nicht zu berücksichtigen.
Zum Fallstrick des Anlagenbetreibers wurden jedoch die EEG-Übergangsvorschriften zum inzwischen geltenden EEG 2014, namentlich § 100 Abs. 1 Nr. 10 lit. c) EEG 2014. Die Vorschrift ordnete die Fortgeltung von § 29 Abs. 2 sowie der Anlagen 1 – 4 EEG 2009 an.
Unerwähnt blieb aber die Anlage 5 zum EEG 2009. Daraus schloss das LG, dass nunmehr die Berechnung nach EEG 2014 erfolgen solle. Anders als noch das EEG 2009, wurden im EEG 2014 fiktive Strommengen aber mit einberechnet. Das Resultat: der errechnete Ertrag der Anlage lag deutlich höher, wodurch sich die Dauer der zu zahlenden Anfangsvergütung deutlich verkürzte.
Wer will, mag einmal versuchen, die Norm des § 100 EEG mit ihren zahlreichen Absätzen, Unterabsätzen und Querverweisen, Ausnahmen und Rückausnahmen verstehend nachzuvollziehen. Dass es über einen derartigen Paragraphenwust zu Rechtstreitigkeiten kommen würde, muss wohl niemanden mehr überraschen. Das OLG Schleswig sprach im laufenden Verfahren denn auch von der „unübersichtlichen Regelungstechnik“ der Vorschrift. Ein schöner Euphemismus.
Weiterhelfen wollten die Schleswiger Richter dem Betreiber aber nicht. Eingelegte Rechtsmittel wurden sowohl vom OLG als auch vom BGH nicht zugelassen, sodass das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig wurde.
Folgen für die Praxis:
Für Anlagenbetreiber kann sich ein „falsch berechneter“ Referenzertrag also zu einem extremen Kostenrisiko entwickeln. Zumal sich selbst versierte Rechtsanwender bei der Frage schwertun, welche Berechnungsgrundlage nun gilt. Darüber hinaus vertritt zumindest die EEG-Clearingstelle eine andere Position als das LG Itzehoe. Gemäß dem Hinweis 2015/42 sollte für EEG 2009-Anlagen auch die Berechnungsmethode des EEG 2009 gelten. Eine abschließende höchstrichterliche Entscheidung steht hierzu noch aus, da OLG und BGH nicht zur Sache verhandelt haben.
Gravierend (zunächst „nur“) für Schleswig-Holstein: wenigstens ein Netzbetreiber geht in die Rückforderungskampagne.
Sollte es zu Rückforderungen der Netzbetreiber kommen, gilt zunächst vor allem eins: Nicht sofort klein beigeben.
Aufgrund der Komplexität der Materie arbeiten auch die Netzbetreiber nicht immer fehlerfrei. Zudem gilt für Rückforderungsansprüche nach dem EEG eine verkürzte Verjährungsfrist. Ein gewisser Vertrauensschutz besteht für Anlagenbetreiber also selbst bei Zu-Viel-Zahlungen.
